股权代持协议风险清单 | 【法天使风险清单第10篇】
作者|孔淑红律师
编辑|小史哥
#文章前言#
在商事活动频繁的今天，股权代持的情况也日趋增多。股权代持的主要原因无非是投资人想对自己的信息保密，或者规避法律的强制性规定。但是，股权代持有很大的风险。所以，起草一份完备的股权代持协议尤为重要。
股权代持，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持或称委托持股，是委托关系的一种特殊类型，实际出资人又称隐名股东、受托持股人称显名股东。股权代持的原因或者背景，可以是多种多样，比较常见的有：囿于公司法对股东人数的限制；为了争取某种优惠政策；出于股东之间合作的需要；受限于实际出资人的个人身份特性；等等。
对于股权代持的法律效力：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
也就是说，在不违法的前提下，法律尊重民事平等主体之间的意思自治、约定自由。当然，这里的违法需要结合合同法第52条的规定来具体判断，下文也会具体展开。但是，因为股权代持作为一种特殊的委托关系，该代持行为不仅关系到协议签订双方也即实际出资人与名义股东的个人权益，同时也关系到公司、其他股东以及公司债权人等他人的利益。
因此，为了维护有限责任公司人合性的特性，为了保护第三人因为相信公司工商登记、章程记载等公示行为而实施的相关行为，该条第三款同时规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
截至目前，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条、二十六条是我国法律对股权代持这一法律关系的全部法律规定。
全民创业的年代必然掀起股权投资和股权流动的热浪，而股权代持作为一种较为灵活的持股方式也越来越受到人们的青睐。
从纠纷发生的角度来看，因股权代持而引发的纠纷分散在合同纠纷、委托合同纠纷、与公司有关纠纷、股东资格确认纠纷等不同案由，其中以股东资格确认纠纷较为集中，约超过90%的股东资格确认纠纷因股权代持而引发。以股东资格确认纠纷为关键词，2017年7月20日无讼案例数据库的统计结果显示：自2001年至今，案件数量共计11309件，其中2014年2147件、2015年3071件、2016年3381件，相较此前平均每年几十件的案件数量，增速较快；同时，从地域角度来看，上海、浙江、江苏、广东等经济发展较为活跃的城市案件数量遥遥领先。
1、股权代持法律关系的确认
实际出资人与隐名股东之间，如果只有转账记录没有记载具体用途的话，则无法证明是股权代持关系还是借贷关系。实践中，因未签订书面的股权代持协议且实际出资人也不能提供其他过程性文件予以证明的情况下，就双方之间是否存在股权代持关系常发生争议，而经常与之混淆的法律关系为借贷。股权投资可能带来丰厚的股权收益也可能因经营不善而导致血本无归。与之相较，借贷则颇为稳定至少可以保证本金的安全。
因此，无论是实际出资人还是显名股东，在相关证据缺失的情况下，都有可能故意混淆法律关系以谋求一己私利。
2、股权代持协议的效力
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条规定，股权代持协议在不存在《合同法》第52条规定的情形下，合法有效。
《中华人民共和国合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
适用较多的为第（三）项和第（五）项，第（三）项以“合法形式掩盖非法目的”。比较常见的表现为：为逃避债务的目的而签订代持股协议，为避免离婚有关财产分割而签订股权代持协议等。关于第（五）项的重点是，需要违反的是法律、法规的强制性规定，此强制性规定应理解为效力性强制性规定，而非管理性禁止性规定。
如公务员经商的，违反《公务员法》的规定是否会导致股权代持协议的无效呢，此类问题颇为常见，下文专题介绍。
3、隐名股东的股权行使
如上文所述，在不存在法定无效情形的前提下，实际出资人也即隐名股东与显名股东的股权代持法律关系是受到法律保护的。
但是，这种认可并不意味着隐名股东可以忽略显名股东在公司章程、工商登记等显名登记的公示效力，凭借一纸代持协议而直接向公司或者其他股东行使权利。如隐名股东以股权代持关系的存在为依据，直接起诉公司要求行使知情权的，法院不予支持。隐名股东要行使其在公司的各项股东权利，必须通过显名股东来行使。
4、显名股东的义务
隐名股东与显名股东之间在意思完全自治也不违反法律规定的前提下签订的股权代持协议依法有效，双方都应受到合同条款的约束。显名股东以工商登记、章程记载、出资证明书确认等为由，对抗隐名股东依法主张股东权益的，法院不予支持。虽然工商登记、章程记载等产生对外公示效力，但并不改变显名股东与隐名股东之间的有效约定，且显名股东取得上述公示资格的行为本身也是对股权代持约定的践行，因此，显名股东以此为据否认股权代持约定显属不诚信行为。
5、显名股东的显名化
因某种原因，隐名股东需要对外公开自己的股东身份，直接变更为显名股东的，应该如何操作。实践中，直接起诉公司要求公司履行变更登记、变更出资证明书和股东名册的，大有人在。但是，所有此类诉请均以失败告终。
依据是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
因此，隐名股东显名化的必经程序是取得其他股东半数以上的同意。
接下来的问题是，如何取得其他股东半数以上的同意呢。在显名化需求客观存在时，通过股东会决议的形式肯定可以，非股东会决议其他可以表明股东意见的方式也可以。但是，这种方式因为时间发生的滞后性使得隐名股东的权益保护具有不确定性。那么，在股权代持协议签订之初，即通过签字确认等方式取得其他股东半数以上的同意承诺的，是否有效呢？有生效判决认为，其他股东通过签字等方式知悉且同意隐名股东的股东身份的，隐名股东的显名化并未破坏公司的人合性特征，不违反其他股东以及公司的实际利益，因此，应予认可。
所以，我们在设计股权代持协议的条款时，出于保护实际出资人利益的考虑，一般会要求其他公司股东的签字确认并明确同意不反对隐名股东的显名化要求。当然，出于某种原因，隐名股东并不方便显名化的情况除外。
6、显名股东的债务执行
《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
除此之外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第二十六条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。物权法第第一百零六条是关于善意取得制度的有关规定。
因此，显名股东的债务执行以及善意取得情况下的股权处置行为，是隐名股东较难规避的法律风险。
7、显名股东的核心风险
在股权代持法律关系中，一般情况下，显名股东处于较为主动的地位（不包含显名股东不参与公司经营只出名的情况）。因为有限公司的有限责任这一特性，显名股东的主要风险集中在出资义务的履行，尤其是在认缴制的制度背景下。
公司股东的出资义务是非常严格的法定义务，显名股东可能承担的履行出资义务的风险包括：
隐名股东自身未履行出资义务的，显名股东依法要承担出资责任；同为公司发起人的其他股东未履行出资义务的，显名股东要承担连带责任；
作为股权受让人的显名股东，股权转让人未履行出资义务的，显名股东在明知或者应该知道的情况下，也要承担连带责任；
作为公司高管人员的显名股东，在增资过程中，增资一方未尽增资义务且显名股东有个人管理责任的，要承担过错责任。
因此，如何落实隐名股东的出资义务，是显名股东的核心法律风险。
8、公务员签订股权代持协议的效力
《公务员法》第五十三条第（十四）项规定公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。
为了规避该身份限制，实践中有大量的公务员身份人员通过股权代持方式来进行股权投资。那么，此类股权代持协议是否有效呢？
一部分法院裁判观点认为，公务员违反《公务员法》的强制性规定签订的股权代持协议无效，其不得主张股东权益仅能从债权意义上予以主张。但是，主流裁判观点认为：《公务员法》第五十三条第（十四）项属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。而《合同法》第五十二条第（五）违反法律、行政法规的强制性规定，指的是效力性强制性规范。公务员若违反了《公务员法》第五十三条第（十四）项规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响股权代持协议的合同效力。
编号 | 风险点 | 常见表现形式 | 风险等级 |
1 | 是否签订书面协议，股权代持关系是否明确 | 签订书面代持协议，明确股权代持关系，有效避免与相似关系尤其是借贷关系的混淆。司法实践中，对于股权代持关系是否存在的争议颇为常见。 | 次级 |
2 | 合同首部是否完善，签约主体是否适格。 | 是否有明确的合同主体（自然人身份证号码，法人的法定代表人或者授权代表人），是否有明确的送达和联系方式 。 | 常规 |
3 | 股权代持协议是否依法有效 | 为逃避债务、规避责任、隐藏财产等目的而签订股权代持协议，损害他人利益等的行为，会被认为无效。 | 次级 |
4 | 隐名股东的实际出资义务 | 有关实际出资情况的约定，一方面可以明确隐名股东的实际出资人身份；另一方面可以帮助显名股东有效避免出资责任风险。 | 核心 |
5 | 显名股东的代持义务 | 隐名股东仅能通过显名股东来行使股东权利，因此，对于显名股东的股权行使方式和向隐名股东的及时报告、支付义务等内容的明确约定，非常重要。 | 核心 |
6 | 隐名股东的显名化 | 大多数情况下，当隐名股东出于显名股东不合适的代持行为或者其他任何原因具备显名条件时，均需取得公司其他股东半数以上的同意这一法定条件和程序。而其他股东的同意，可以在股权代持协议签订之初即有效获取。 | 核心 |
7 | 显名股东的债务排除 | 显名股东的债权人可以依据公示登记信息执行债务人显名股东的股权，虽然有些债务是难以预测和防范的，但是诸如因离婚、继承等行为引发的财产分割，可以在签订股权代持协议时取得相关利益相关人的书面放弃。 | 次级 |
8 | 是否有合同解除及违约责任约定 | 股权代持的及时解除有利于保护双方当事人，虽然该解除行为客观上可能需要公司其他股东的配合，但是，作为主合同义务的约定必不可少。同时，违约责任的承担方式及违约情形的约定，可以从一定程度上避免纠纷。 | 常规 |
9 | 合同管辖地的约定 | 股权代持协议引起的纠纷，可能适用一般合同纠纷案由、与公司有关纠纷案由、股东资格确认纠纷案由。股东资格确认纠纷，原则上由公司住所地人民法院管辖。其他的适用合同纠纷管辖的一般规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 | 常规 |
10 | 签约人和公司章是否完备 | 提示个人代表公司签署，仅签署个人名字的情形。容易混淆权利、义务承担主体。 | 常规 |
#文章后记#
股权代持也可作为股权激励的一种方式。但，在这种方式如何协调各方利益？如何做一份行之有效的股权激励方案？大家可以听听杨甜律师的课程：杨甜律师详解股权激励的十定法则（附范本） | 【法天使第47期】，或者可以关注后期的全文笔记。
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